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国有企业原股东，如何通过非公开协议方式增资？
2023-06-20
槐城律师正在做的一个国企混改项目，遇到客户提出的一个问题，国有企业原股东通过非公开协议方式对企业进行增资，怎么增才合规？
这个问题看似简单，细究起来实际是绕了几道弯。
国有企业有四种，国资独资、国有全资、国有控股，还有一种不常见国有实际控制。
问题主要出在国有控股上。
通常国有控股企业的参股股东会是民营企业，国有资产一旦涉及民营股东就变得敏感了。
《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）第46条规定，以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：（三）企业原股东增资。
但是此处有两个问题未明确：
一是，此处的“原股东”指的是全体股东还是部分股东？如果股东里有民企呢？
二是，此种情形下增资价格如何确定？
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原股东增资应指
全体股东同比例增资
国有资产交易的一个基本原则，维护国有资产安全，避免国有资产损失。
既然32号令规定企业原股东可以通过非公开协议方式对企业进行增资，一定是建立在该种方式不会侵害国有股东利益的前提下。
假设一种情形，国有控股企业中的民营股东，通过非公开协议方式对企业进行增资，国有股东不参与增资，但由于增资价格没有经过公开市场检验，无论民营股东以何种价格进行增资，都可能会有三个结果：
一是国有股权比例被稀释，国有股权价值降低；
二是国有股权比例被稀释，但国有股权价值升高；
三是国有股权比例被稀释，但国有股权价值不变。
既然三种可能性都有，就无法确保一定是第二种或第三种结果。
一旦出现第一种结果，则国有股东利益会受到侵害。
这和32号令及国有资产管理的基本原则不符。
所以，只能是一种情形：
国有控股企业全体股东通过非公开协议方式等比例增资，无论增资价格如何设定，由于是等比例增资，最终的结果一定是国有股权比例保持不变，国有股权价值不变。
因此，从32号令立法本意出发，第46条规定的“企业原股东增资”，应当指的是全体股东等比例增资。
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企业原股东增资可以按照
最近一期审计值确定增资价格
32号令第38条第2款规定，以下情形按照公司法、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告，确定企业资本及股权比例：
（一）增资企业原股东同比例增资的；
（二）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；
（三）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；
（四）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。
上述规定的四种可以依据最近一期审计报告确定增资价格的情形，均是未经公开程序已经确定增资方，因此属于非公开协议增资。
其中一种情形，即上文所述的“原股东同比例增资”。
鉴于原股东同比例增资的价格无论如何确定，均不会侵害国有股东利益。
所以从便于操作的角度，原股东增资可以最近一期审计报告确定增资价格。
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槐城律师建议
为维护国有资产交易安全，避免国有资产损失，槐城律师根据多年的国资管理实务经验，提出如下建议：
1、如适用非公开协议方式进行增资，从严谨的角度，要求所有股东同比例增资；
2、在全体股东同比例增资的前提下，可以最近一期审计报告为基础确定增资价格；
3、对于国有企业个别股东参与增资的情形，要求公开进场交易。